Notre vieux système capitaliste, allié à la liberté économique, a construit nos sociétés occidentales, créé de la richesse pour les uns et forgé nos territoires. Mais dans le même temps, ses dérives et ses dysfonctionnements sont sources d’inégalité et mettent parfois en danger la planète par une consommation excessive des richesses naturelles. Comme toujours, il y a le pour et le contre, des initiatives privées généreuses et des comportements égoïstes, des interventions publiques salvatrices et des appropriations publiques désastreuses. Ce n’est donc pas notre système capitaliste fondé sur la liberté d’entreprendre qu’il faut montrer du doigt mais notre utilisation inégalitaire des outils qu’il nous met à disposition pour agir.
Or raisonner en terme d’utilisation, c’est-à-dire en terme d’usage, c’est oser s’attaquer à la propriété. Le droit d’usage est un attribut de la propriété. Ainsi, il nous faut ni spolier la propriété privée pour privilégier un espace de vie étatisé asphyxié par une régulation mortifère, ni lui donner encore plus de pouvoirs dans un monde libertaire sans foi ni loi, mais inventer une autre façon d’être propriétaire, pour concilier la liberté et l’égalité.
RE-INVENTER LA PROPRIETE
C’est pourquoi, nous pourrions imaginer qu’aux côtés de la pleine-propriété qui concentre toutes les prérogatives du propriétaire en une seule main et du démembrement de propriété qui partage les prérogatives du propriétaire entre l’usufruitier et le nu-propriétaire, on puisse dissocier la propriété économique et la propriété d’usage: nous parlerions de « démantèlement de propriété ».
Le propriétaire d’usage détiendrait le droit d’exercer sa gouvernance sur sa chose financée par le propriétaire économique (usus). Le propriétaire économique détiendrait le droit de percevoir le revenu convenu avec le propriétaire de l’usage en contre partie de son financement (fructus) Ensemble, le propriétaire économique et le propriétaire d’usage définiraient, de manière contractuelle, les conditions d’exercice de leur propriété (abusus).
REDONNER AU CAPITALISME UN VISAGE HUMAIN
Ainsi, la propriété économique sans propriété d’usage offrirait au capitalisme les moyens de s’exprimer pleinement. Libéré des contraintes juridiques et réglementaires de la pleine-propriété, l’investisseur serait sécurisé dans sa propriété et dans son unique droit de percevoir ses revenus. Mais la propriété d’usage sans propriété économique offrirait au capitalisme un visage humain car l’accès à la propriété ne serait plus réservé à ceux qui ont les moyens de financer la pleine-propriété. Il sera désormais possible d’exercer son droit d’usage grâce à l’argent des autres, en ayant su séduire par son travail, par ses compétences et son savoir-faire, le propriétaire économique.
Devenir propriétaire, grâce à son capital ou grâce à ses qualités humaines serait la symbolique d’un « libéralisme égalitaire » grâce à une égalité de chances retrouvées. Ensemble, la propriété économique et la propriété d’usage, constitueraient une pleine-propriété au sens juridique du terme. Dissociées, l’une de l’autre, elles existeraient chacune en totale autonomie, liées entre elles par l’accord contractuel passé entre le propriétaire économique, titulaire du droit de percevoir un revenu sur sa chose ou son bien, et le propriétaire d’usage, titulaire d’un droit de gouvernance.
RECONNAITRE UNE GOUVERNANCE EGALITAIRE …
Cette co-existence égalitaire de la propriété économique et de la propriété d’usage révolutionnerait aussi la gouvernance des choses.
AU SERVICE DES ENTREPRISES
L’actionnaire d’une entreprise se comporte comme un propriétaire. En détenant la majorité du capital, il impose indirectement ses choix lors des assemblées générales annuelles aux gérants ou membres du Conseil d’administration. D’une certaine façon, l’actionnaire détient cumulativement la propriété économique de l’entreprise et la propriété d’usage par sa main mise sur la gouvernance.
On pourrait imaginer que le capital (au sens économique) soit apporté exclusivement par l’investisseur obligataire, comme dans le cadre d’un emprunt obligataire classique émis par la société, et que le capital (au sens juridique) de l’entreprise soit souscrit exclusivement par ceux qui y travaillent et qui ont pour responsabilité, en dirigeant ou en simple salarié, de la rendre performante. Dans cette réorganisation financière, la nouvelle responsabilité sociale (RSE) de l’entreprise pourrait trouver sa place.
Avec une propriété d’usage de l’entreprise placée entre le mains des organes de gestion et une propriété économique réservée à l’investisseur obligataire, le « capital » (au sens économique) occuperait fièrement sa place au côté du « travail » sans pouvoir s’immiscer dans sa gouvernance.
AU SERVICE D’UN LIBERALISME RESPONSABLE
Cette nouvelle répartition du capital et du travail, au sein de l’entreprise, permettrait de résoudre l’un des paradoxes du libéralisme, à savoir, l’acceptation en société d’une liberté sans responsabilité: les sociétés à responsabilité limitée. Cette irresponsabilité du propriétaire du capital et indirectement de la gouvernance participe incontestablement aux dérives du capitalisme financier car quoi qu’il ne décide, quoi qu’il fasse, l’actionnaire voit sa responsabilité limitée aux montants de ses apports.
En écartant totalement l’investisseur obligataire de la gouvernance, comme c’est le cas aujourd’hui, l’irresponsabilité de l’investisseur essentielle à tout projet économique serait sauvegardée. Mais dans le même temps, la liberté d’une gestion responsable serait préservée, grâce à une nouvelle conception de l’actionnariat, moins capitaliste et plus laborieuse, à la quelle tous les salariés pourraient participer.
AU SERVICE DES SALARIES
Pour les salariés, cette accès à la co-propriété de leur entreprise, aux côtés des dirigeants, sonnerait comme une formidable reconnaissance sociale et permettrait de surcroit que des licenciements, justifiés économiquement, ne les plongent dans une précarité moralement inacceptable. Car même licencié, le salarié co-propriétaire de son entreprise, pourrait garder la propriété de ses actions et bénéficier des dividendes générés par l’entreprise même après son départ, que son travail aura contribué à rendre performante.
Une solution qui permettrait aussi d’offrir aux salariés des opportunités d’investissement, en prévision de leur retraite, au lieu et place de certaines cotisations sociales, pour concilier le besoin économique de l’entreprise et le besoin social des salariés.
AU SERVICE D’UN NOUVEL ETAT-PROVIDENCE
En quelques semaines seulement, le Corona virus a fait exploser l’opposition ancestrale entre propriété privée et propriété publique. Quand tout va mal, il semblerait que l’on s’accorde (presque) tous à reconnaitre que seul l’Etat peut nous sauver … Mais il faut dans le même temps ne pas oublier les leçons du passé et ne pas croquer dans la pomme « empoisonnée » d’un interventionnisme exacerbé si l’on ne veut pas endormir l’économie pour l’éternité. Dans le respect de l’ordo-libéralisme qui inspire ce « démantèlement de propriété », la gestion publique bénéficierait aussi de cette gouvernance d’Etat (ou de toutes autres collectivités publiques)
réinventée.
Les collectivités publiques verraient dans ce démantèlement de propriété une source de financement autrement que par l’impôt ou la dette.
L’investisseur privé financerait la construction de l’infrastructure dont il deviendrait propriétaire économique et à ce titre percevrait une rémunération librement négociée avec la collectivité publique. Le montant de cette rémunération correspondrait à un revenu d’intérêt répondant aux caractéristiques d’un placement long terme dans une logique de gestion de trésorerie. A l’heure des taux d’intérêts négatifs, beaucoup d’investisseurs, privés ou publics, pourraient être séduits par un revenu minimum garanti. Dans les conditions déterminées par les parties, cette propriété économique pourrait être cédée à un autre propriétaire économique et permettre ainsi au propriétaire économique initial de percevoir le remboursement de son investissement. La collectivité publique, propriétaire de l’usage du bien financé par le propriétaire économique, serait dans l’obligation de verser le revenu convenu. Pour autant, elle ne pourrait être contraint au remboursement de l’investissement réalisé par lui puisque la collectivité publique n’aurait pas vocation à devenir propriétaire économique. De son côté, pour pouvoir payer le revenu convenu au propriétaire économique, la collectivité publique concéderait à un exploitant, public ou privé, un droit d’usage de cette infrastructure et/ou de ce service public. Cette concession serait octroyée avec un cahier des charges précis mettant en évidence les conditions d’exploitation à respecter par l’exploitant. Si elles n’étaient pas respectées ou si la performance de la gestion n’était pas assurée, le collectivité publique garderait toute liberté de résiliation ou de non reconduction de la concession.
Les « Communes-providence » retrouveraient ainsi les moyens d’implanter dans leur village et territoires ruraux des activités commerciales pour les sauver de la désertification.
Elle permettrait même à l’Etat de s’enrichir pour investir dans ses domaines régaliens et financer des projets d’intérêt général comme la sauvegarde de l’hôpital public !!! L’Etat pourrait céder la propriété économique de certaines infrastructures rentables (aéroports, autoroutes etc …) à des investisseurs privés, tout en se gardant la propriété de leur gouvernance. Parallèlement, l’Etat concéderait l’exploitation de ces mêmes exploitations dans le cadre d’une concession de droit d’usage. Le démantèlement de propriété permettrait donc à l’Etat de poursuivre sa mission d’intérêt général tout en répondant avec efficacité à ses besoins de trésorerie.
On pourrait même imaginer qu’un même groupe acquiert la propriété économique et se voit octroyé par l’Etat un droit d’usage pour l’exploitation de l’infrastructure. Comme dans le cadre d’une cession en pleine propriété, l’acquéreur privé serait propriétaire des actifs économiques et assurerait son droit de gouvernance. Mais cela permettrait à l’Etat (comme à d’autres collectivités publiques), en qualité de propriétaire d’usage, de garder un droit de regard sur la gestion de l’infrastructure ou du service public confié à des entreprises privées pour veiller au respect de l’intérêt général.
AU SERVICE D’UNE SOLIDARITE D’ETAT ENTREPRENEURIALE
Dans cette crise sanitaire et économique sans précédent, le démantèlement de propriété serait aussi une alternative à ces aides d’Etat versées à fonds perdu, sans perspective, sans logique économique et sous une forme d’assistance passive ou à ces nationalisations d’un autre âge. L’Etat n’a ni les moyens d’abandonner son capital dans une sorte de générosité désintéressée; ni la compétence pour s’approprier la gouvernance des entreprises en difficultés qu’il aurait nationalisées.
En qualité de propriétaire économique, l’Etat pourrait s’approprier les actifs économiques des entreprises privées en proie à la faillite et convenir avec elles d’une utilisation, dans des conditions juridiques et financières à déterminer, de ces mêmes actifs utiles à leur reprise ou continuité d’activité. Une appropriation qui, le moment venu, permettrait à l’Etat de récolter le fruit de sa générosité par la rémunération de ses investissements. Une appropriation qui serait respectueuse de la loi du marché et qui ferait de l’Etat (ou de toutes autres collectivités publiques) un véritable acteur économique. En ce sens, le sauvetage de certaines entreprises par l’Etat se ferait dans le cadre d’une « solidarité entrepreneuriale » conciliant intérêts privés et intérêt général.
Mais dès aujourd’hui, en l’absence de reconnaissance du « démantèlement de propriété » dans notre droit, l’Etat pourrait s’inspirer de cette idée de dissocier la propriété économique de la propriété d’usage, en constituant une ou plusieurs sociétés publiques, ayant vocation à acquérir les actifs des sociétés en difficultés, en contrepartie des versements de liquidités. Propriétaire des actifs, l’Etat ne se mettrait pas en risque par des dépenses publiques inconsidérées même justifiées par une situation économique exceptionnelle que l’on redoute tous de voir perdurer. L’Etat ne spolierait pas non plus les propriétaires privés de ces entreprises en s’appropriant tout ou partie du capital de leur entreprise pour mettre la main sur leur gouvernance.
En s’appropriant la « valeur économique » de l’entreprise par l’acquisition de ses actifs, et en laissant l’entreprise entre les mains de ses dirigeants et de ses salariés pour continuer à travailler, l’Etat assumerait parfaitement son rôle d’Etat-providence et participerait, dans le même temps, à faire émerger une valeur « travail » dans l’entreprise que même la comptabilité aujourd’hui lui refuse.
Cette acquisition indirectes des actifs économiques des entreprises pourrait s’organiser avec l’aide de la finance en général et de la titrisation en particulier. La titrisation est une technique financière qui consiste à transformer des actifs peu liquides, par le biais de véhicule ad-hoc, en titres obligataires, liquides et négociables. Par la cession des actifs de l’entreprise, la titrisation se différencie du simple emprunt obligataire émis par une société pour se refinancer et qui fait de l’investisseur un simple créancier. Cette titrisation des actifs des entreprises en difficultés permettrait aux autorités de « s’approprier » indirectement leur propriété économique en contrepartie d’une mise à disposition de trésorerie investie dans les entreprises par l’intermédiaire d’un produit obligataire. Les conditions juridiques et financières de cette titrisation d’actifs seraient librement négociées entre les parties et formalisées dans un contrat obligataire fixant le montant du capital investi, sa rémunération et sa maturité. La structuration de ces investissements pourraient se faire très rapidement et en toute sécurité pour les deux parties. Un bel exemple pour montrer à ceux qui en doutaient que la finance peut être mise au service de l’économie !
AU SERVICE DE L’ECOLOGIE
Pour faire émerger une économie circulaire, c’est à dire une économie « verte » soucieuse de rompre avec notre traditionnelle économie linéaire « extraire, fabriquer, consommer et jeter », l’économie de la fonctionnalité cherche à substituer « la vente de l’usage d’un bien à la vente du bien lui-même ». Par la mutualisation des ressources naturelles, en particulier celles qui ne sont pas renouvelables, l’économie de la fonctionnalité nous invite à changer de modèle économique; un modèle non plus fondé sur la vente de la propriété individuelle du bien mis sur la vente de leurs usages, dans lequel producteurs et bénéficiaires s’accordent sur leur performance et leur valeur monétaire. Mais sous le poids d’un droit d’usage économique quai-dépourvu d’autorité juridique, l’économie de la fonctionnalité peine imaginer d’autres relations contractuelles que celles des propriétaires avec leurs utilisateurs directs et l’essor d’une économie verte s’en voit profondément pénalisé.
En effet, le droit d’usage, en tant qu’attribut de la propriété, a du mal à se frayer une existence au sein de notre droit privé. Il reste enfermé depuis plus de 200 ans dans une conception révolutionnaire du droit de propriété qui confère à son détenteur, initialement pour le protéger de l’autorité féodal, un droit de propriété exclusif et absolu, au sein duquel chaque prérogative s’entremêle sans que chacune ne puisse revendiquer une existence propre et une autonomie d’action. Certes, en distinguant l’usufruitier du nu-propriétaire, le Code civil autorise que ces attributs de la propriété ne soient pas toujours détenus en une seule main; l’usufruitier se voyant octroyer le droit d’user (l’usus) et de jouir de la chose (le fructus) et le nu-propriétaire le droit d’en disposer librement (l’abusus). Mais ce n’est que dans de rares situations que le Code civil reconnait au droit d’usage une existence juridique propre, sans fructus et sans abusus. Tel est le cas, par exemple, dans le domaine immobilier, où le propriétaire d’un bien pourra transmettre un seul droit d’usage et d’habitation sur son logement. Mais dans pareille exception, le droit s’empresse de neutraliser son détenteur en lui interdisant de pouvoir transmettre, à son tour, son droit d’usage, à titre onéreux ou même à titre gratuit, au motif qu’il lui est « personnel ».
Sans véritablement constituer une propriété d’usage, certaines notions juridiques déjà présentes dans notre droit actuel tendent à démontrer toute la pertinence de ce « démantèlement de propriété » et toute son utilité. C’est notamment le cas, dans le droit commercial français, avec la « propriété commerciale » reconnue au locataire pour le sécuriser dans l’exploitation de son affaire. On peut considérer sans faire preuve d’une trop grande imagination que le locataire d’un bail commercial, d’une certaine façon, se voit reconnaitre une sorte de propriété d’usage embryonnaire qui lui confère le droit au renouvellement de son bail et/ou une confortable indemnité d’éviction. Tel est également le cas avec le locataire, dans le cadre du bail à construction français, qui s’engage à construire, réhabiliter ou améliorer les édifices sur le terrain du propriétaire-bailleur. Par son engagement à les conserver en bon état, ainsi qu’à supporter l’intégralité des charges et des réparations sur toute la durée du bail, le locataire est propriétaire des immeubles pendant toute cette période; ce qui l’apparente, de fait, à un propriétaire d’usage.
Même l’introduction de la fiducie en droit français, sur le modèle du Trust anglo-saxon, pose les jalons d’une reconnaissance d’une propriété d’usage attribuée au fiduciaire en charge de la gestion des biens d’un tiers bénéficiaire. Il nous faut donc désormais aller plus loin et oser reconnaitre par cette propriété d’usage une certaine unité à ces artifices juridiques répartis dans les différents droits de manière éparse.
Curieusement, cette propriété d’usage, pour servir une économie de la fonctionnalité résolument moderne, nous plonge dans le passé de l’ancien droit et nous fait découvrir ou re-découvrir ces temps anciens où certaines institutions orchestraient des droits de nature différente (saisine, double domaine) aujourd’hui disparues, ou d’autres comme les « consortages d’alpages valaisans », issus des corporations paysannes du Moyen Âge utilisés pour gérer collectivement l’utilisation des biens communs comme l’eau, la forêt ou les pâturages alpins et que la loi d’application du Code civil suisse du 24 mars 1998 a inscrit dans le droit positif cantonal. En ce sens, pour sauver la planète, le « démantèlement de propriété » sonnerait le temps de la synthèse et de la conciliation entre les anciens et les modernes, par l’existence d’une propriété d’usage assumée.
Pour nos « biens communs », le propriétaire d’usage pourrait se voir aider dans sa gouvernance par les détenteurs d’un seul droit d’usage comme l’usufruitier ou même le simple locataire. C’est sur ce modèle que fonctionnent les consortages alpins; ces communautés de paysans composées des titulaires de droit d’alper à un alpage, qui s’appellent les consorts. Dans ce modèle, l’assemblée des alpants (Besetzerversammlung) regroupe tous ceux qui usent effectivement des biens et des choses un certain temps. Elle est donc composée des propriétaires qui font usage de leur bien mais aussi des locataires et des usufruitiers. Les propriétaires qui ne l’utilisent pas n’en font pas partie. Cette assemblée animée par des simples utilisateurs prend des mesures utiles et pratiques pour un « bon usage » du bien mais ne prennent aucune décision d’ordre général susceptible d’entrer en contradiction avec le droit de propriété du propriétaire. Incontestablement donner aussi un pouvoir de décision aux utilisateurs, tout en reconnaissant une propriété d’usage, permettrait de mieux « habiter notre terre » et de mieux « gérer » ces « biens communs » par le respect de tous les usages.
AU SERVICE D’UN PROJET POLITIQUE
Plus qu’une simple idée, le « démantèlement de propriété » pourrait être un vrai projet politique qui s’inscrit dans le respect de la propriété privée et du libéralisme économique mais un « libéralisme égalitaire et écologique » mettant en évidence une répartition des prérogatives de la propriété entre individus, selon leur propre compétence et leur propre volonté. Il pourrait être le fer de lance d’un projet politique appréhendant la propriété davantage comme une nouvelle relation contractuelle entre les hommes plutôt que comme un pouvoir exclusif et absolu sur une chose dans le respect de notre tradition juridique Romano-germanique qui définit la propriété par ses trois attributs: usus, fructus et abusus.
AU SERVICE DU « JOUR D’APRES » !
Face à la violence de la crise sanitaire et de la crise économique qui nous plonge dans l’inconnu, les dirigeants doivent prendre des mesures concrètes pour enrayer l’épidémie et sauver l’économie avant qu’une crise sociale encore plus violente ne déstabilise le monde entier.
C’est pourquoi, cette dissociation de la propriété économique et de la propriété d’usage devrait trouver sa place sans tarder, non pas dans le Droit Civil dans lequel la Propriété napoléonienne règne en maître, mais au sein du Droit des sociétés. Concrètement cela signifie que ce « démantèlement de propriété » ne pourrait pas s’appliquer directement par une personne physique sur sa chose mais uniquement par l’intermédiaire d’une société qui aurait pour objet de « démanteler » la propriété. Ainsi, tous les investissements réalisés par cette société conféreraient à son actionnaire la propriété d’usage et à son investisseur obligataire la propriété économique des actifs sous-jacents. Créée par un actionnaire privé, cette société serait dite « Société d’Intérêt Privé »; créée par une collectivité publique, cette société serait dite « Société d’Intérêt Général ».
Ce « démantèlement de propriété » confiné au sein d’une société permettrait son orchestration simple, concrète et immédiate avec toutes les situations présentes …. « Le Jour d’Après ! ».
Aucun droit en moins, juste une propriété en plus !
Jean-Philippe CLAVEL